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Collocazione prevalente dei figli: la riscossa parte da Brindisi

Scritto il 15 giugno 2017 in Diritto di Famiglia

A quanto pare, la riscossa contro la collocazione prevalente dei figli parte dal Tribunale Ma, rivolta contro chi e che cosa?
Il nemico è la cd. collocazione prevalente o preferenziale dei figli. Si tratta di uno strano istituto che la legge non contempla, ma che i giudici hanno inventato e che la Corte di Cassazione ha approvato, uscendo, tuttavia, dalle maglie dell’ordinamento.
All’inizio tutto si è svolto in sordina, ma la collocazione ha preso piede sempre di più, tanto da essere presente – come la gramigna – in pressochè tutti i provvedimenti e accordi di separazione.
Che poi, ammettiamolo: collocazione è anche una parola  anacronistica. Collocare, verbo transitivo, vuole un oggetto. E qui oggetto di collocazione prevalente presso un genitore sono i ns. piccoli eternauti! Ragazzini ormai consapevoli di tutto, che vengono presi, e collocati, appunto presso l’uno o l’altro genitore.

Ebbene, le Linee Guida approntate dal Tribunale di Brindisi (seguite dalle riflessioni del Giudice Jacchia del Tribunale di Salerno) rappresentano il segno tangibile del fatto che qualche giudice ha consapevolezza dell’applicazione distorta dell’affidamento condiviso e che è disponibile a mettere in discussione le prassi distorsive invalse in questi anni.
Nessun dubbio che questa iniziativa meriti plauso; e l’auspicio è che essa faccia da apripista con il recepimento delle indicazioni in essa contenute anche altrove in Italia.

 

Ma (c”è sempre un “ma”) queste indicazioni potranno venire applicate efficacemente nei casi concreti?

Ambito di applicazione delle Linee Guida
Destinatari delle cd. “istruzioni per l’uso” messe a punto dal Tribunale di Brindisi sono “le coppie che intendono definire consensualmente un affidamento condiviso dei figli”.
Pare, dunque, che i Giudici non intendano riferire queste istruzioni al momento contenzioso; non si tratterebbe, in altri termini, di regole volte a uniformare i provvedimenti del Giudice alle regole della bigenitorialità effettiva. E la conferma è data anche dal fatto che il fac simile allegato alle L.G. si riferisce soltanto alla separazione consensuale.
Ora, ben vengano criteri orientativi per le parti che, in tal modo, vengono sollecitati a sottoscrivere accordi armonici; ma che ne sarà dei provvedimenti? Perchè i Giudici di Brindisi non hanno detto: noi applicheremo questi criteri anche nei casi in cui saremo noi a decidere (in mancanza di accordo)?

 

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La frequentazione
Non può che condividersi l’idea che ai figli debba essere concretamente data pari opportunità di frequentare l’uno e l’altro genitore, in funzione delle loro esigenze, all’interno di un modello di frequentazione mediamente paritetico, senza che ciò debba significare necessariamente identità di tempi.
Si condivide pienamente l’indicazione del doppio domicilio, che elimina l’istituto della collocazione surrettiziamente creato dalla giurisprudenza.

 

Frequentazione libera
Il modello allegato alle L.G. di Brindisi specifica quanto sopra proponendo una clausola di “frequentazione libera”: “I figli saranno domiciliati presso entrambi i genitori (…) frequentandoli liberamente secondo le proprie esigenze, in accordo con i genitori ovvero secondo il seguente prospetto (…)”.
Si nutrono perplessità sulla possibilità e opportunità di attuare un modello di frequentazione improntato alla scelta dei figli stessi.
Se un modello del genere può funzionare in presenza di figli adolescenti, non altrettanto può dirsi per i figli piccoli.
Se, infatti, i figli sono piccolissimi, i tempi sono indispensabili perché rimetterli all’accordo dei genitori di volta in volta significherebbe creare occasioni di contrasto continuo tra i genitori.
Se i figli sono in un’età compresa tra gli 8 e i 10/11/12 anni è immancabile che le loro scelte saranno tendenzialmente influenzate da uno dei genitori o da entrambi, con il risultato possibile che il figlio diventi la fune tirata ai due estremi da mamma e papà.
Il rischio è che il genitore in grado di condizionare il figlio abbia la meglio, faccia in modo cioè di orientare la scelta/desiderio del bambino.
E chi poi stabilisce quale sia il desiderio del bambino (visto e considerato che quasi sempre le aspirazioni del figlio vengono intese in modo diverso tra i genitori?)
Teniamo conto che l’ambito applicativo delle Linee Guida di Brindisi è quello dell’accordo tra genitori e dunque non si farà luogo all’ascolto del minore
E se il bambino rifiuta di andare da un genitore, dicendo (essendo indotto a dire) che vuole stare soltanto con la mamma o con il papà?

 

Bilancio sui tempi trascorsi
Si dice, poi, nelle Linee Guida di Brindisi che alla fine di un anno si potrà constatare che la presenza di un genitore è stata ragionevolmente più ampia di quella dell’altro e che ciò deve essere accaduto in conseguenza delle casuali esigenze dei figli in quell’anno, non per un’imposizione di legge stabilita a priori.
Questa indicazione incontra due possibili obiezioni:
il riferimento ad una sorta di bilancio a posteriori comporta che i genitori debbano “tenere il conto” e dunque è presumibile che si generi contenzioso a posteriori: perchè ad esempio uno dei genitori sostiene che la differenza di tempo trascorsa non è ragionevole (ragionevole del resto è un aggettivo che non indica una grandezza oggettiva) e che è stata imposta dall’altro, e non per le esigenze dei figli. E qualora si verifichi questa evenienza occorrerà andare davanti al Giudice, che applicherà le regole consuete. Bisognerà ricominciare daccapo;
la legge comunque prevede che il giudice stabilisca i tempi della permanenza dei figli presso i rispettivi genitori, e ciò vale anche per il caso di accordo.
Il modello allegato, in effetti, fa riferimento a dei tempi da prevedere, e dunque, tutto sommato, alla fine si ripropone quello che già avviene, per fortuna, in non pochi tribunali, dove si prevede un calendario indicativo facendo salvi i possibili accordi tra i genitori.

Le Linee Guida prevedono, ancora: “gli spostamenti potranno avvenire secondo le richieste dei figli e l’accordo tra i genitori solo se e quando i genitori avranno raggiunto una sufficiente maturità e messa una sufficiente distanza dalle ragioni della rottura”.
Perchè questa limitazione? Come si stabilisce che i due adulti hanno raggiunto una sufficiente maturità e hanno elaborato la rottura? In numerosissimi casi, poi, questo processo non si verifica. Anzi, tante volte i due genitori o uno di essi continuano a cercare la rivalsa “a vita”.
In ogni caso, perchè l’accordo tra i genitori non dovrebbe avvenire (se esso è ragionevole) anche se gli stessi non hanno ancora elaborato la rottura?
E aggiungo il rischio di un’eccessiva responsabilizzazione dei figli stessi.
Ad ogni modo, le perplessità appena evidenziate vengono superate dalla previsione che “Inizialmente – ma anche nel seguito – ci sarà un calendario con tempi equilibrati”.

 

Assegnazione della casa familiare
Pienamente condivisibile che la casa rimane al proprietario.
E altrettanto va detto per la previsione della valorizzazione monetaria del godimento della casa, allorquando questa appartenga in comproprietà ai genitori.
Peccato, però, che questa regola potrà valere soltanto se siano i genitori a concordarlo (v., retro, ambito di applicabilità delle Linee Guida). Il Giudice non potrebbe, infatti, disporre in tal senso, stante la previsione dell’art. 337 sexies c.c. “Il godimento della casa familiare è attribuito tenendo prioritariamente conto dell’interesse dei figli”.
Ok anche per la sostituzione della distinzione tra spese prevedibili ed imprevedibili (di cui a Cass. 16664/2012).
Non si comprende, tuttavia, perchè le spese prevedibili debbano essere addossate ad un solo genitore in funzione del reddito. In altri termini, perchè non viene previsto che le stesse siano ripartire tra le parti proporzionalmente ai redditi rispettivi?
A cosa serve distinguere tra prevedibili e imprevedibili?